刑事诉讼证据推定应如何设置

刑事诉讼证据推定应如何设置

如前所述，基于推定改变了证明责任的分配及对犯罪构成要件的证明，因此，推定的设置需遵循法定原则、公平原则，具体而言，应按照如下要求设置推定：

其一，推定必须由刑法、刑事诉讼法或与其同位阶的其它法律进行创设，而不得由司法解释、行政法规等创设，否则就是违法推定。

其二，法律设置推定时，必须遵循期待可能性原则，也就是说，不得将证明责任不公平地分配给被告人，必须在具有期待可能性的前提下，才能让被告人承担部分构成要件的证明责任。

因此，可以在如上两点要求的框架下，分析我国法律中的推定条款的设置是否合理，以及司法解释是否违法设置了推定。那么，目前我国的刑事法律中有哪些推定规则呢？经过对法律及司法解释的考察，笔者认为，目前我国的刑事推定仅有三个，即刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及刑法第155条第2项走私罪，从规范分析的角度来看，只有这几个条款中法律明确规定从基础事实推断出推定事实，且将证明部分构成要件的证明责任转移给被告人承担，卸除了控方对这部分要件的证明责任。如巨额财产来源不明罪，控方只需证明被告人有来源不明的巨额财产，即完成了其证明责任，直接推定被告人的财产为非法财产，且被告人对此是明知的。法律将巨额财产来源非法这一客观方面要件、被告人对财产来源非法明知的主观要件的证明责任均转移给被告人承担，被告人必须举证推翻推定事实，否则就会入罪。此处需要澄清一点，即虽然刑法的用语为“责令该国家工作人员说明来源”，但此处的“说明”绝不意味着只要被告人进行口头的解释或提供一个理由就卸除了证明责任，被告人必须能够提供必要的证据，至少提供能够查实的证据线索，能够达到推翻上述推定事实的程度，或者使推定事实真伪不明，才能卸除证明负担，否则被告人可以编造无穷无尽的借口和理由，控方永远也无法彻底查清事实。

除上述刑法中设置的三个推定之外，我国的司法解释中还有诸多关于具体罪名中明知、故意如何认定的规定，以及对何种行为符合构成要件的规定，龙宗智教授认为，这些规定大多数都不属于推定，而是对明知、故意、行为的解释性规定。[27]笔者对此观点非常赞同，因为上述司法解释中对故意、明知以及行为如何认定的规定，只是司法经验的类型化表述，或者是对证据推论的经验性列举，一般也不要求法官必须得出某种认定结论，更不转移证明责任。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对“相关交易行为明显异常”如何认定列举了若干项因素，但并未要求符合这些因素就一定要认定交易行为异常，也未转移对交易行为正当性的证明责任。即便在个别司法解释中出现“应当认定”的情形，也只不过是对如何认定的解释性规定，只是在这些情况下确定程度较高，所以通常可以直接认定，如《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第3款规定了应认定为诈骗的若干情形：虚构主体、冒用他人名义等等。在合同行为中采取虚构主体、冒用他人名义等手段，几乎可以毫无疑问地确定行为人有非法目的，而最大的可能性就是为了进行合同诈骗，所以司法解释要求“应当认定”，当然，如果确实有相反的证据证明行为人实施上述行为并非为了诈骗，就不得认定行为人构成合同诈骗。但这并没有将证明并非诈骗的证明责任转移给行为人，而是依然由控方承担有罪的证明责任。

然而，龙教授认为最高人民法院、最高人民检察院于2007年5月颁布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定是一个推定规范：“有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”但笔者认为，虽然该条与刑法第155条第2项走私罪字面上相同，都包含“没有合法证明”这一因素，但该条并非真正的推定，而是属于龙教授所称的“就某些要件事实的推论作出的解释性规定”。[28]因为这里的两种认定明知的情况，是指行为人在掩饰犯罪所得、办理登记手续时其他人提供的的机动车没有合法证明手续，而非行为人自己的机动车没有合法证明手续，[29]所以在行为结束后，因时过境迁，若要求行为人提供来历凭证或合法证明，在实践中行为人是不太可能做到的。若是将这个规则视为推定的话，就意味着未能给予当事人足够的反驳推定的机会和可能，因此是极不合理的。推定的设置必须遵循期待可能性原则，法律不应要求人们作出不可能的行为，因此这里的两种情况显然不能视为要求行为人举出来历凭证或合法证明。所以，这两种情况仅是认定行为人在从事掩盖犯罪所得、非法办理手续时主观上故意的一种具体描述，或者说是一种对犯罪主观要素进行推理的根据，并非意味着行为人一定要举出机动车的合法证明手续对自身行为合法性进行证明，即便行为人不举证，控方依然要通过调查机动车所有人、占有人等方式，查明行为人在进行机动车买卖等行为或办理机动车手续时是否有合法证明材料。所以，这一条款并非推定，而是对行为人主观故意的解释性规定，并未将证明责任转移至被告人。