刑事诉讼推定转移证明责任的机理

刑事诉讼推定转移证明责任的机理

如果推定将证明责任转移给被告人具有合法性，那么推定又是如何将证明责任转移的呢？这就需要从推定的逻辑路径去发现推定转移证明责任的机理。为了更加明确地了解推定转移证明责任的机理，可以从一个虚拟案例开始，以更形象地勾画推定转移证明责任的步骤。

案例1：假设警察在公路盘查中，发现一辆轿车上有两个男乘客甲和乙，二人较为可疑，于是打开车门检查，发现在车后座上有一个包，里面有一把手枪，随后将二人带至公安局盘问。但在盘问中，二人均不承认枪支是自己所有，也不交待枪支究竟从何而来。甲为该车车主，乙是甲的朋友。

在这一案件中，对于枪支究竟是由谁持有，如果按照现有的证据进行推论，则可能会有以下几种推论方向及结果：

如上图所示，在根据证据进行推论的场合，不同的法官可能会根据证据情况而作出不同的推论结果，各个推论结果所依据的逻辑前提、证据基础、推论路径均不相同，但只要根据案件不同证据情况而作出的推论能够符合逻辑推理的形式要求，并且结论能够达到相应的证明标准，就是正确的证据推论。法律不会要求法官必须作出某种结论。如在案例1中，法官A可能根据本案的实际情况，结合案件中的其它证据（如甲乙二人的个人情况、乙的证言、现场的勘验乃至甲乙二人的神态、表情等），合理认定甲是手枪的持有人；而法官B则可能根据个人经验，结合案件证据情况认定手枪为甲乙二人共同持有。但无论是法官A得出的推论结果，还是法官B的推论结果，只要其推论所依靠的逻辑前提是可靠的（有支持其逻辑前提的证据或其它基础），逻辑形式是正确的，并且推论过程有其它证据能够支持，足以达到排除合理怀疑的证明标准，就是合理的推论。也就是说，最终会得出何种推论结果，取决于案件的证据情况、法官的经验及逻辑推理能力，其中主要还是取决于其它证据情况。但是，也有可能在本案中因缺乏其它证据而无法进行推论，最终不能认定任何人有罪，所以甲乙二人只能被认定无罪。

但是如果法律对这种情形设置了一个推定：“若在车辆中发现枪支，则推定为车辆中乘客共同持有，所有乘客均构成非法持有枪支罪，但乘客有反证的除外。”那么上述案例1的结论则成为唯一的，而不可能有其它选择，如下图所示就是案例1的推定结果，在此图中，虚线框表示推论过程中不再需要（或不允许）考虑的内容：

由图2可见，在法律设置了推定的情况下，法官就负有根据基础事实（在车辆中发现枪支）而直接认定推定事实（该枪支为所有乘客共同持有）的义务，而不得再考虑其它可能的推论结果。同时，对于从基础事实到推定事实的过程，法官也不需要再进行逻辑推理，而是直接得出推定事实，省略了从逻辑推理大前提到小前提再到结论的一个或多个推理过程。之所以如此，是因为法律对这种推理过程进行了类型化处理，在事实之间合理联系的基础上，创设了这样一种直接的、固定的逻辑关系。所以控方只需要证明基础事实成立，就完成了证明任务。而被告人如果想否定推定事实，就必须提出证据否定基础事实、推定事实或它们之间的联系，否则推定事实就只能被默认成立。因此，推定在将证明责任转移至被告人的过程中，有如下两个步骤：

其一，在证明的意义上，推定改变了通常的犯罪构成要件。无论是大陆法系犯罪论体系中的构成要件该当性，还是英美法系的犯意加行为的犯罪本体要件，抑或是我国的犯罪构成四要件，都是主客观相统一的犯罪构成，既包含客观行为，也包含主观因素。然而，从证明的角度来看，法律设置的推定却会不同程度地改变通常的犯罪构成要件，而且一般是减少了某个或某几个要件的证明需要，使控方对犯罪的证明更为容易。因此，如果某犯罪需要A、 B、 C三个要素，一个法律规则规定，从A和B中可以推断出事实C，这样的规则就是法律推定，减少了对C的证明必要，无论是否转移C的证明责任。[22]也就是说，虽然实际上犯罪构成的要件总数没有改变，但由于推定替代了对部分要件的证明需要，所以控方总体上需要证明的犯罪构成要件减少了。以案例1中的推定为例，假设非法持有枪支罪本来需要持续持有的状态、未经许可、主观故意这三个要件，在法律未设置如上推定的情况下，控方即便在车辆中发现枪支，也应举证证明这三个要件，才能使被告人人罪。但在法律设置推定后，只要在车辆中发现枪支，就只需要再证明车上乘客没有持枪的许可即可使被告人人罪，而不需要再证明两名被告人有持续持有枪支的状态和主观故意。

其二，转移了部分构成要件的证明责任。虽然对于控方来说，不需要再对推定事实包含的要件进行证明，但不意味着推定事实的要件在证明问题上就不再有意义，因为推定将这部分要件的证明责任转移到了被告人身上，由被告人举证证明推定事实的不存在，并在举证不能时承担不利的后果。因此，推定与积极抗辩产生了类似的效果，即由被告人承担部分证明责任，不同的是，推定是将本应由控方承担的犯罪构成要件的证明责任转移由被告人承担，而积极抗辩则是直接由被告人对构成要件之外的独立抗辩事由承担证明责任。

国内有学者在分析其它国家的推定问题时，认为推定不能代替对犯罪要件事实的证明，也不能转移犯罪构成要件的证明责任，[23]应当属于误解。因为推定如果不能代替对犯罪要件事实的证明，那么创设推定的意义何在？从产生的原因上看，推定就是因应实践中的证明困难而创设的法律机制，就像基于公正而分配证明责任一样，推定的创设目的就是纠正由于一方当事人更容易证明而产生的不平衡。[24]因此，推定是不可能不替代对部分犯罪构成要件的证明的，否则根本就无需在法律上创设推定。该学者的误解可能是源于美国对强制性推定的宪法限制，即强制性推定不得转移对犯罪构成要素的说服责任，否则是违宪的，由此该学者认为推定不得替代对犯罪构成要件的证明，但实际上，在美国，允许性推定和转移提出证据责任的强制性推定并不违宪，[25]所以并不是说推定不可以替代对构成要件的证明，而仅是限制对构成要件说服责任的转移。

虽然推定可以转移部分构成要件的证明责任，但是这种证明责任的转移并非毫无限制。因受无罪推定原则的限制，推定对证明责任的转移必须在无罪推定原则与证明便利之间达成平衡，不得让被告人承担过高的证明责任，否则推定的设置就是不合法的。被告人的诉讼地位也决定了他不可能承担与控方相同的证明责任负担，而只能承担较轻的证明责任。如在美国，与积极抗辩相比，联邦最高法院对刑事推定的适用施加了更多的法律限制，判例明确禁止在刑事案件中使用结论性推定和转移说服责任的强制性推定，不仅如此，如果提出证据的责任较高（如要求被告人提出“实质性的证据”），转移提出证据责任的强制性推定就会与转移说服责任的强制性推定一样不合宪。[26]因此，推定所转移给被告人的证明责任，应是较轻的证明责任，只需要使法官对根据基础事实形成的推定事实产生怀疑即可，其后，证明推定事实存在的证明责任又转移回控方，由控方证明推定事实的存在。如在案例1中，因法律推定而将证明枪支并非自己持有、并没有持有枪支的主观故意这两部分要件事实的证明责任转移至被告人承担，被告人只需要举出证据使法官对自己故意持有枪支这一推定事实产生怀疑就卸除了证明责任，如被告人可以举出其他人的证言，证明自己从未接触枪支、根本不懂如何使用枪支等。在被告人履行证明责任后，控方若仍认为是被告人持有枪支，则需要进一步举证，使推定事实再度成立。